經營性公墓作為一種土地利用的特殊形式，是否可將其土地使用權解釋為用益物權中的一類或直接設立用益物權體系下的新型權利吶?根據“物權法定”原則，我國物權的種類和物權的權能應當由法律直接規定，不得基于當事人的意愿協商創立或確定?；谠撛瓌t，我國用益物權體系下的法權僅有宅基地使用權、地役權、土地承包經營權和建設用地使用權。如果直接將經營性公墓土地使用權設立為用益物權體系下的新型權利無法可依，違反《物權法》基本原則。筆者認為，經營性公墓土地使用權不是用益物權的法定類型，仍可以基于“同一性”在現行法的基礎上利用民法解釋學厘定其屬性，具體分析其到底適合哪一類用益物權。
  首先，經營性公墓所利用土地所有權類型一一國家土地所有權。根據《憲法》第十條規定，將我國土地所有權分為國家土地所有權和集體土地所有權。除國家基于公共利益的需要進行征收或征用外，土地所有權不得利用任何形式進行交易。根據《土地管理法》第八條規定，城市市區的土地屬于國家所有。農村和城市郊區的土地，除法律規定屬于國家所有的以外，屬于集體所有。從用益物權的四種法定類型分析可知，土地承包經營權和宅基地使用權所對應的土地所有權類型是農村集體土地，是農村集體土地所有權所衍生出的土地使用權。地役權所對應的土地所有權類型，法律無特殊規定。建設用地使用權旨在利用城市土地實現建造和保留建筑物、構筑物及其附屬設施的權利，所對應的土地所有權類型只能是國有土地。從利用土地所有權類型來看，經營性公墓土地使用權與建設用地使用權一致。

    其次，經營性公墓利用土地的目的一一構筑及保留建筑物、獲得收益。深入剖析，用益物權體系下其法定類型利用國有土地或集體土地的目的截然不同。土地承包經營權所對應的土地利用目的是個體或企業利用土地進行種植業、林業、畜牧業、漁業生產等農業生產，實現農產價值收益，屬于嚴格限制流通的定限物權。宅基地使用權所對應的土地利用目的是村民利用土地進行房屋建造，實質是保障村民的基本生活。地役權所對應的土地利用目的是利用他人不動產(不僅限于土地)，提升自有土地的價值。建設用地使用權所對應的土地利用目的是權利人利用國有土地建造和保留建筑物、構筑物及其附屬設施，通過自用、出售或出租等方式獲得收益。建墓主體通過有償出讓方式取得國有土地使用權，建造墓園、公墓建筑物以及附屬設施，通過出售公墓、提供殯葬服務等方式獲得收益。對比可知，經營性公墓土地利用目的與建設用地利用目的大體相同。

    最后，經營性公墓利用土地的取得方式一一有償出讓。對比用益物權的四種法定類型可知，其利用土地的取得方式各有不同。根據《物權法》可知，我國國有或集體土地使用權流轉方式主要有出讓和劃撥，其中出讓的主要形式是招投標。土地承包經營權主要通過招標、拍賣、公開協商等方式進行使用權流轉，采用合同生效主義即土地承包經營權自土地承包經營權合同成立時生效。宅基地使用權采用行政審批程序，主要通過鄉(鎮)人民政府審核，由縣政府進行批準。建設用地使用權的流轉形式主要是有償出讓，采用登記生效主義即建設用地使用權登記時設立并取得使用權證書。目前，經營性公墓土地使用權的取得和設立雖然沒有法律明確規定，從建墓主體嚴格的設立程序以及公墓行業的特殊性，仍應當采用有償出讓、登記設立的模式(蔣超，2016)。對比可知，經營性公墓土地使用權的取得和設立方式應當和建設用地使用權一致。因此，從利用土地所有權類型、利用土地目的、利用土地的取得和權利設立方式對比可知，經營性公墓土地使用權與建設用地使用權最為契合。

    綜上所述，從短期效果上來看，應當將經營性公墓土地使用權納入現行法律體系下的用益物權范疇，利用民法解釋學厘定其建設用地使用權特殊類型的屬性。經營性公墓土地使用權的獲取方式、經營模式及流轉形式等等相關方面，均可參照建設用地使用權的相關規定。如果上述解釋得以成立，在某種意義上可以緩解和協調經營性公墓法律關系的矛盾沖突。從長遠目標上來看，我國仍函待解決關于公墓相關立法空白的問題。面對己逐漸成型的法律框架且提高法治效率的背景下，應當在《物權法》中明確經營性公墓土地使用權屬性為建設用地使用權的特殊類型。當然，僅從《物權法》中確認其屬性是遠遠不夠的，關鍵還在于制定一部全面性的民事部門法一一《殯葬法》，其作為公墓相關立法的基礎，內容包含確認使用權權屬、公墓權利與救濟、從業人員規范與資格等等方面。